k's point of view

経営を本業とし,その現場で毎日活動しています。このブログは,旧司法試験の問題を中心に,新たに実務的視点で考えてみるブログでしたが,最近は,ビジネス関連の雑考や法律・ビジネス関連の書籍紹介の記事が多くなっています。

平等権と自由権どちらを主張するか問題

法の下の平等の保障(憲法第14条)は,自由権財産権・人格権(実体的権利)とは保障の観点が異なることから,実際の憲法問題においては,競合が容易に生じえます。

今回はこの問題について考えてみたいと思います。

 

平等権と実体的権利を考えた場合の組み合わせについては,それぞれ(2通り)の有り無し(2通り)で2×2=4の場合が観念でき,

A. 実体的権利のみの審査が行われる場合

B. 実体的権利が存在するところで平等権のみの審査が行われる場合

C. 実体的権利と平等権が異なる観点から併列的に審査される場合

D. 実体的権利が存在しないところで平等権が適用される場合

が論理的に存在します。

 

ここで,再犯の可能性の高い犯罪類型(性犯罪など)の犯歴を有する人に,(1)学校付近1kmに近づいてはいけない法律,(2)体内にチップを埋め込み公権力で行動監視する法律ができた場合にどういう憲法問題になるでしょうか。

 

 

onlythegoodyoung.hatenablog.com

 

 

(1)に関しては,Bの審査類型が妥当であると考えます。一定の区域への立ち入り禁止ということでは,居住・移転の自由(憲法第22条第1項)の問題ととらえることになると思います。これでは事案の本質をとらえることができません。

※仮にそれがジャーナリストの取材活動が制限されることになった場合直ちに憲法第21条第1項の問題になるか?消極的自由の制限に該当するとは言いづらく,難しいと思います。

Bととらえることで,なぜ犯歴の有無でそこまで居住移転の自由の取り扱いが差別されなければならないか,という平等権に立脚した審査が可能になります。その場合,目的手段審査は,再犯による新たな被害発生防止という目的との関係でその人的対象範囲(人の区別の合理性),場所的対象範囲(規制手法の合理性),時間的対象範囲(規制手法の合理性)などが審査されることになると思います(過剰包摂かどうかの審査)。また,尊属殺刑罰規定違憲判例や尊属傷害刑罰規程合憲判例のように,仮に目的との関係では手段として合理的でも,不相当に重い刑罰ではないかという観点,本件でいえば例えば再犯率統計学的に低いにもかかわらず過剰に規制していないかという,得られる利益と失われる利益・害される権利との比較考量の問題(相当性)も問われることになるでしょう。

さらに,他の犯歴でも同等の再犯率にもかかわらず,性犯罪だけを捉えているとすると,そこでの平等問題も審査されねばなりません。これもすぐれて平等権の固有領域でしょう(過少包摂から「不正な動機」を判定する審査,すなわち「性犯罪者に対する特種の偏見・嫌悪からの規制と推測できるのではないか」という問題設定)。

 

(2)に関しては,Cの審査類型が妥当と考えられます。人体を侵襲し,終生不変のチップを埋め込むことに対する個人のアイデンティティ問題(残虐な刑罰(憲法第36条)に該当する可能性があると考えられます)や,個人のプライバシー侵害(憲法第13条後段の幸福追求権)などの実体的権利の問題になりうると考えられます。

さらに平等権の問題として,過剰包摂の問題,過少包摂の問題,相当性の問題が審査されることに固有の意味があるでしょう。ただ,相当性の問題がほぼメインということであれば,実質的には実体的権利侵害の審査と近くなることは否めません。

 

補足すると国籍法はDの問題ということになると思います。

 

最後に,Bについて,実体的権利を云々せずとも平等審査の枠組みで充分な尊属卑属関係における刑罰加重の事例の他に,考えられるものがあります。

それは憲法第14条第1項後段列挙自由に基づく区別で特に人種に基づく区別の場合です。

この場合には,人種差別の歴史への反省を踏まえ,また,人種による能力差や性格差や価値の優劣を想定することを断固拒否する「個人の人格の根源的平等の思想」の根本に反するものといえ,絶対的禁止になると解され,その論理的帰結として実体的権利云々のCを敢えて問いに設定すること自体,「『実体的権利の有無で差別の許容範囲が違う』ということを含意する」ことになってしまい,憲法の歴史・思想をわかっていないということになるように思います。従ってこのような理由でBとなる場合があると考えられます。

付言すると,人種の場合は黒人専用トイレのように「区別すれども平等」も違憲となります。この場合はDの類型です。

 

 

「憲法上の権利」の作法 第3版

「憲法上の権利」の作法 第3版

 

 

憲法 (新法学ライブラリ)

憲法 (新法学ライブラリ)

 

 



 

ダットサン民法改訂 改正民法対応



2018司法試験 短答足切りと論文合格率について

今年の司法試験,

 

5000人の司法試験受験生に対し、短答で昨年同様に3割ちょい落ちるとすると、3000人強の論文の戦い。これで合格者数据え置きで1500人受かるなら、短答さえクリアすればかなり有利

 

とのことです。

 

受験生のみなさんは自信を持ってがんばって欲しいと思います。

 

受かれば,それを武器に攻めの姿勢で行けば,なんでもできますよ。

 

法律しかできないから法律の仕事,と守りに入っているようでは,社会から必要とされません。

 

だから合格はゴールではなく,完全に通過点です。資格そのものはアクセサリーにすぎません。何をやるか,何で価値を生み出すか,何で社会に貢献するかが重要です。

 

上から目線ですみませんでした。

考察; 司法試験受験者数発表

今年5月に実施される,司法試験の出願者数が発表されました。

 

 

 

その数…

 

 

 

 

 

 

 

5811人‼︎

f:id:q07025a:20180131021050p:image

 

 

 

 

少ない‼︎

 

 

 

 


昨年より905人減。昨年は6716人でした。

 f:id:q07025a:20180131021117p:image

 

 

 

 

出願のみで受け控えがあるので,本番では更に5000人程度まで減るような気がします。

 

 

 

前回の司法試験は,最終合格者数1543人,前々回は1583人で,すごく簡単な試験になりましたね。30%程度でしょうか。

  

 

 

自分が受けていた頃(7-8年前)は10000人程度受験で2000人程度合格だったと記憶しています。昔の記憶なので曖昧ですが。

 

 

 

書籍や教材やカリキュラムが,そのころより格段に充実しているので,合格者のレベルは下がっていないとは思いますが…

 

 

 

 

司法試験に受かったら: 司法修習って何だろう?

司法試験に受かったら: 司法修習って何だろう?

 

 


 

解説 #改正民法 #瑕疵担保責任

民法が改正されました。

本稿では,瑕疵担保責任の規定について考えてみたいと思います。

 

改正前の民法第570条は特定物の瑕疵担保責任を,無過失責任として規定したと解する考え方があった。これは特定物ドグマを前提として,特定物の品質不良に関して債務不履行を観念できないという前提で,買主保護のために敢えて短期の期間制限を設けて責任追及の余地を与えたという制度理解であり,一時期は通説的地位を獲得していた。

改正後は,特定物であろうが種類物であろうが品質不良は契約責任で一本化したと解するのが妥当である。

理由は,
①改正後の民法第562条第1項本文は単に「引き渡された目的物」と規定しており,種類物と特定物を区別する手がかりを与えていないこと,
②改正後の民法第564条は,第562条の品質不良の責任は第415条で規整されるべきことを明示していること,
③改正後の民法第566条には,品質に関する担保責任内容として,履行の追完・代金減額と並列で損害賠償請求と解除を列挙していることから,民法第564条と併せ読んでみても民法第415条の責任と本条で規定している担保責任が別個独立のものであることは相当苦しいとみられること,
民法第415条の「債務の本旨に従った履行をしないとき」とは文理的には民法第562条の契約不適合をも含む広い概念と解されること,
の諸点から,法定責任説は採り得なくなっているからである。

また,改正前から学説では契約上の品質保証責任は実質的には不可抗力免責のみを認めるだけの無過失責任という理解が有力になってきていたことから民法第415条に一本化する方が合理的と解されるようになってきていたことと方向的にも符合する。

なお,改正民法では,以前の瑕疵担保責任という用語に代えて「目的物の種類又は品質に関する担保責任」という用語を採用している(民法第566条表題)。

 

 

Before/After 民法改正

Before/After 民法改正

  • 作者: 潮見佳男[編著],北居功[編著],高須順一[編著],赫高規[編著],中込一洋[編著],松岡久和[編著]
  • 出版社/メーカー: 弘文堂
  • 発売日: 2017/09/11
  • メディア: 単行本(ソフトカバー)
  • この商品を含むブログを見る